Dans cet arrêt, la Cour de Cassation a rejeté le pourvoi des salariés qui avaient violé la clause de non concurrence insérée dans leur contrat de travail et remettait en cause le montant forfaitaire de la pénalité fixée à 10 mois de salaire dans le contrat de travail. (Cass soc 12 sept 2018, n°16-11.690).

En l’espèce, des clauses de non concurrence étaient prévues dans le contrat de travail de deux salariés. Celles-ci prévoyaient en cas de violation une pénalité fixée forfaitairement à dix mois du dernier salaire de base brut.

Les salariés avaient pris acte de la rupture de leur contrat de travail et saisi la juridiction prud’homale.

Ils sollicitaient le paiement de l’indemnité afférente à l’obligation de non concurrence et demandaient à voir juger qu’ils étaient libérés de la clause de non concurrence.

Il convient de souligner que les salariés n’avaient pas respecté leurs obligations de non concurrence.

La Cour d’appel les avait déboutés de leur demande.

Ils avaient alors formé un pourvoi en cassation.

La Cour de Cassation a confirmé que les salariés qui n’avaient pas respecté la clause de non concurrence n’étaient pas fondés à solliciter le paiement de la clause de non concurrence.

Sur la pénalité forfaitaire, les salariés soutenaient que celle-ci était excessive et devait être minorée par le juge et reprochait à la cour de ne pas avoir examiné si son montant était excessif.

La Cour de Cassation rejette le pourvoi et considère que le juge qui fixe la pénalité au montant forfaitaire prévu par le contrat juge par là même que son montant n’est pas excessif.

Il est possible de prévoir le montant forfaitaire des réparations que le salarié sera tenu de payer à l’employeur en cas de violation de la clause de non-concurrence. Cette stipulation a la portée d’une clause pénale.

Il y a alors sanction automatique, sans que l’employeur ait à justifier d’un quelconque préjudice. Toutefois, le juge pourra en réviser le montant s’il est manifestement excessif ou dérisoire par rapport au préjudice subi, en vertu du pouvoir modérateur qu’il tient de l’article 1231-5 du Code civil (Cass. soc., 22 déc. 1988, no 85-42.209).

Selon la jurisprudence constante de la Cour de Cassation, l’appréciation du caractère manifestement excessif ou dérisoire relève de l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. soc., 5 juin 1996, no 92-42.298). Le juge ne peut cependant se déterminer par des motifs tirés du seul comportement du débiteur de la pénalité (Cass. com., 11 févr. 1997, no 95-10.851).

À ce titre, le juge n’est pas obligé de limiter le montant de la peine à celui du préjudice réellement subi (Cass. soc., 15 févr. 1995, no 93-44.168 ; Cass. soc., 13 déc. 2000, no 98-46.384). À l’inverse, il peut réduire la peine à une somme symbolique, lorsqu’il apparaît notamment que le préjudice subi par l’employeur est d’ordre purement moral (Cass. soc., 9 avr. 1987, no 85-43.289 ; Cass. soc., 3 mai 1989, no 86-41.634).

CONSEIL : Même si le juge peut réduire (ou augmenter ce qui est rarissime) une pénalité nous vous recommandons d’insérer des clauses pénales dans votre clause de non concurrence qui auront, à minima, un effet dissuasif à l’égard du salarié.